Avsnitt
Offentliga förvaltningsuppgifter kan ha lämnats över till Business Sweden enligt regeringsformen
Enligt 1 kap. 9 § regeringsformen ska domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Bestämmelsen innebär således att det ställs krav på likabehandling och objektivitet även när privaträttsliga subjekt fullgör förvaltningsuppgifter som överlämnats till dem.
Syftet bakom bestämmelsen är bland annat att förhindra att beslutsfattande med offentliga medel sker godtyckligt. Saklighet och opartiskhet ska iakttas och beslut ska inte fattas utifrån ovidkommande hänsyn.
Begreppet offentliga förvaltningsuppgifter är inte helt tydligt definierat. Uppgifter som innefattar att förmedla olika former av stöd och rådgivning till enskilda, som dessutom finansieras med statliga medel, är dock ofta att anse som en offentlig förvaltningsuppgift.
Regeringens årliga riktlinjebrev till Business Sweden innefattar uppdrag att erbjuda stöd i form av tjänster till företag. Detta stöd finansieras (helt eller delvis) med statliga medel. I Business Swedens uppdrag ingår bland annat att bedöma vilka företag som är lämpliga att delta i Småföretagsprogrammet och vilka resurser och åtgärder som ska riktas mot olika företag inom investeringsfrämjandet. Inom det riktade exportfrämjandet fattar Business Sweden beslut om vilka större exportprojekt som ska stödjas.[200] Ofta betalar företag för att få delta i ett projekt inom det riktade exportfrämjandet, men så är inte alltid fallet och hur mycket företaget i fråga betalar är en förhandlingsfråga mellan företaget och Business Sweden.[201] När det gäller företagsdelegationer till utlandet är det i stor utsträckning Business Sweden som bestämmer vilka företag som ska kontaktas och bjudas in.[202]
Business Sweden har ett stort antal riktlinjer (så kallade Guidelines) för sin verksamhet som innehåller rutiner och kriterier för vilka projekt och företag som ska få stöd. I slutänden innehåller dock besluten om vilka företag och projekt som ska få ta del av tjänsterna ett inslag av bedömning.
Beskrivningen ovan reser frågan om i vilken mån Business Swedens uppgifter innebär att offentliga förvaltningsuppgifter lämnats över och om Business Sweden därmed ska tillämpa bestämmelserna i 1 kap. 9 § regeringsformen.
Offentligt styrt organ enligt lagen om offentlig upphandling
Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) har bland annat som ett viktigt syfte att främja en kostnadseffektiv användning av skattemedel. Lagen gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet.[203] Business Sweden tillämpar inte LOU.
Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet, men även vissa andra organ ska jämställas med myndighet vid tillämpningen av LOU.[204] Bland annat ska ett offentligt styrt organ som avses i 1 kap. 18 § LOU jämställas med myndighet och därför tillämpa LOU.
Begreppet offentligt styrt organ omfattar en juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Dessutom måste något av följande kriterier vara uppfyllt:
- Den juridiska personen är till största delen finansierad av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet,
- Den juridiska personens verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet,
- I den juridiska personens styrelse eller motsvarande ledningsorgan är mer än halva antalet ledamöter utsedda av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet.
Syftet med Business Swedens export- och investeringsfrämjande verksamhet är att bidra till tillväxt och sysselsättning och därmed ökat välstånd i Sverige. Detta framgår av stadgarna och de årliga riktlinjebreven från regeringen samt Huvudmännens avsikter. Detta syfte talar för att Business Sweden tillgodoser ett behov i det allmännas intresse. Som framgår ovan är det dock inte tillräckligt att behovet är i det allmännas intresse – det krävs också att detta behov inte är av industriell eller kommersiell karaktär.
Business Sweden är huvudsakligen offentligt finansierat. Den offentligt finansierade verksamheten bedrivs inte på en konkurrensutsatt marknad utan syftet är att tillhandahålla tjänster som inte tillgodoses av marknaden. Det finns inte något vinstsyfte och det förekommer inte heller någon vinstutdelning till huvudmännen. Detta talar sammantaget för att Business Swedens statligt finansierade verksamhet inte är av industriell eller kommersiell karaktär.
När det gäller den privatfinansierade verksamheten finns det omständigheter som indikerar att denna är av kommersiell karaktär. Business Sweden tillhandahåller dessa tjänster på en konkurrensutsatt marknad och tjänsterna erbjuds mot ersättning. De statliga medlen ska inte användas för att finansiera denna verksamhet.
Även om endast delar av Business Swedens totala verksamhet tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär och övrig verksamhet tillgodoser ett behov som är industriellt eller kommersiellt – är det inte uteslutet att det är fråga om ett offentligt styrt organ. Enligt att avgörande från EU-domstolen gäller den så kallade kontaminationsprincipen. Principen innebär en ”smitta” från LOU som medför upphandlingsskyldighet även för eventuella kommersiella delar av verksamheten.[205]
Business Swedens verksamhet är till största delen finansierad av statliga medel, vilket talar för att även det kompletterande villkoret i 1 kap. 18 § 1 LOU är uppfyllt. Därtill kommer att staten utser den som innehar ordförandeposten i Business Swedens styrelse, vilket innebär att de av staten utsedda ledamöterna i styrelsen i praktiken innehar en majoritet av rösterna.
I en tidigare statlig utredning har frågan ställts om staten kan ge uppdrag till dåvarande Exportrådet utan att behöva tillämpa reglerna i LOU.[206] Ett yttrande från dåvarande NOU (Nämnden för offentlig upphandling) begärdes in i frågan. NOU kom till slutsatsen att den statliga huvudmannen sannolikt kan ge uppdrag till Exportrådet utan att reglerna i LOU följs. NOU gjorde dock även bedömningen att Exportrådet i sin egen anskaffning och avtalsskrivning omfattades av LOU. Skälen var i huvudsak samma som vi angett ovan.
NOU:s bedömning medförde ingen förändring i hur Exportrådet/Business Sweden upphandlar, och UD uppger att frågan inte varit aktuell hos dem.[207]
Sammantaget finns således omständigheter som talar för att Business Sweden uppfyller kriterierna för att vara ett offentligt styrt organ enligt 1 kap. 18 § LOU.